【開門修法集思廣益】政府采購法修訂 PPP終于有了上位法依據(jù)

欄目：業(yè)務(wù)交流發(fā)布時(shí)間：2022-08-03

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【開門修法集思廣益】政府采購法修訂 PPP終于有了上位法依據(jù)

原創(chuàng) 宋雅琴中國政府采購報(bào) 2022-08-03 16:03

■ 宋雅琴

日前，財(cái)政部再次發(fā)布《中華人民共和國政府采購法（修訂草案征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》）并向社會(huì)公開征求意見。本次的《征求意見稿》在政府和社會(huì)資本合作（以下簡稱PPP）規(guī)制方面做出了實(shí)質(zhì)性調(diào)整，一直缺少上位法支撐的PPP項(xiàng)目將有可能在最重要的社會(huì)資本選擇環(huán)節(jié)獲得法律層面的支持。

公共采購制度將“準(zhǔn)PPP”納入規(guī)制范圍

此次《征求意見稿》亮點(diǎn)很多，其中，極其引人注目的是在政府采購法的適用范圍層面提出了若干重要概念，包括“其他采購實(shí)體”“其他國有資產(chǎn)”“企業(yè)國有資產(chǎn)”等，從政府采購到公共采購的制度發(fā)展路徑日漸清晰。

我國現(xiàn)有的政府采購制度局限于國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)隊(duì)組織的采購行為，大量公益性國有企業(yè)的采購行為并未受到政府采購制度的約束。具體到PPP領(lǐng)域，盡管《政府和社會(huì)資本合作項(xiàng)目政府采購管理辦法》（財(cái)庫〔2014〕215號(hào)）明確規(guī)定PPP項(xiàng)目采購適用《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》），但近年來，大量原本屬于政府公共職能范圍的基礎(chǔ)設(shè)施投融資項(xiàng)目卻以“政府授權(quán)國有企業(yè)（ABO）+國企招選合作方”的形式運(yùn)作，規(guī)避了政府采購的監(jiān)管。

《征求意見稿》從采購主體和采購對(duì)價(jià)兩個(gè)方面同時(shí)解決了上述制度漏洞：在采購主體方面，其他采購實(shí)體（即為實(shí)現(xiàn)公共目的，從事公用事業(yè)，運(yùn)營公共基礎(chǔ)設(shè)施或者公共服務(wù)網(wǎng)絡(luò)的公益性國有企業(yè)）的具體采購范圍（將由國務(wù)院確定）也納入政府采購規(guī)制的范圍；在采購對(duì)價(jià)方面，除了使用財(cái)政性資金作為對(duì)價(jià)的，使用其他國有資產(chǎn)作為采購對(duì)價(jià)的，也納入政府采購法規(guī)制范圍，這就意味著政府以讓渡“特許經(jīng)營權(quán)”的方式采購公共服務(wù)的行為，即便未向社會(huì)資本支付財(cái)政性資金，也將受到政府采購規(guī)制。時(shí)下流行的ABO+FEPC、ABO+股權(quán)合作+EPC、游離于PPP庫之外的特許經(jīng)營，極有可能都將回到政府采購監(jiān)管范圍內(nèi)，在PPP立法遲遲沒有進(jìn)展的情況下，通過《政府采購法》有望將嚴(yán)格入庫管理的PPP和庫外的各種“準(zhǔn)PPP”“類PPP”在采購層面上統(tǒng)一到一套制度體系之下。

《征求意見稿》采用公共采購制度體系，順應(yīng)了世界貿(mào)易組織《政府采購協(xié)議》下政府采購的定義，并與大多數(shù)發(fā)達(dá)國家經(jīng)濟(jì)體的公共采購制度對(duì)齊，是我國政府采購制度發(fā)展上的重大進(jìn)步。公益性國有企業(yè)雖然以企業(yè)的方式運(yùn)營，但其享有的資源來自于國家，其市場地位和行為邏輯更偏向于政府主體而非市場化主體，對(duì)其采購行為進(jìn)行規(guī)制有利于防止公共權(quán)力濫用，并減少對(duì)市場化主體公平競爭的干擾。當(dāng)然，這一制度設(shè)計(jì)在落地過程中，還有一些細(xì)節(jié)有待探討：一是“其他采購實(shí)體”的定義，目前大量的政府平臺(tái)公司幫助地方政府運(yùn)作基礎(chǔ)設(shè)施、土地開發(fā)相關(guān)的投融資業(yè)務(wù)，這些實(shí)體嚴(yán)格來說屬于從事公共基礎(chǔ)設(shè)施投資的實(shí)體，而非狹義的“從事公用事業(yè)，運(yùn)營公共基礎(chǔ)設(shè)施或者公共服務(wù)網(wǎng)絡(luò)的公益性國有企業(yè)”。因此，“其他采購實(shí)體”的定義還有待進(jìn)一步理清。二是對(duì)于使用其他國有資產(chǎn)作為合同對(duì)價(jià)的情形，涉及政府采購選擇社會(huì)資本的制度與企業(yè)國有資產(chǎn)交易制度競合的問題，這一點(diǎn)在存量項(xiàng)目上尤為突出，尚需進(jìn)一步明確兩套制度如何共生與融合。

政府采購制度創(chuàng)新為PPP注入新的活力

第一，明確規(guī)定PPP項(xiàng)目采用競爭性談判方式，解決了招標(biāo)與談判之間的矛盾。（具體見《征求意見稿》第三十五、四十二、四十三條）

《征求意見稿》徹底重構(gòu)了政府采購方式：按照采購人是否需要與供應(yīng)商協(xié)商談判來區(qū)分招標(biāo)與競爭性談判，將原有的競爭性談判和競爭性磋商合為競爭性談判一種方式，徹底解決了PPP項(xiàng)目在招標(biāo)方式之下進(jìn)行確認(rèn)談判的別扭。鑒于《政府采購法》的效力高于《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》（以下簡稱《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》），原來受制于《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第九條第（三）款，即“已通過招標(biāo)方式選定的特許經(jīng)營項(xiàng)目投資人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供”的規(guī)定，以及為了實(shí)現(xiàn)兩標(biāo)并一標(biāo)而不得不采用招標(biāo)方式的做法被一同掃除。

此外，《征求意見稿》還將原來僅適用公開招標(biāo)和邀請(qǐng)招標(biāo)兩種采購方式中的“公開vs有限”概念，擴(kuò)展到除單一來源采購之外的其他所有采購方式中。如此一來，即便使用競爭性談判方式，也可以分為公開競爭的競爭性談判和有限競爭的競爭性談判，在后一種方式之下，采購人可以靈活運(yùn)用法律給予的權(quán)利，邀請(qǐng)?zhí)囟ǖ姆腺Y格條件的供應(yīng)商競標(biāo)、在資格預(yù)審合格的供應(yīng)商中隨機(jī)抽取5家以上供應(yīng)商發(fā)出競標(biāo)邀請(qǐng)書等方式。若項(xiàng)目競爭過于激烈，采購人可以有效的降低采購工作量。不過這種情形在PPP項(xiàng)目中并不多見。

第二，豐富了單方案談判和多方案談判模式，為競爭性談判提供靈活性。（具體見《征求意見稿》第六十條）

在競爭性談判的程序上，既允許采購人僅就一種方案與各供應(yīng)商進(jìn)行談判，也允許采購人就多重解決方案分別與不同供應(yīng)商進(jìn)行談判。前者是在總體方案基本確定的情況下，就方案的細(xì)節(jié)展開談判，后者則以結(jié)果導(dǎo)向?yàn)槟繕?biāo)，給予供應(yīng)商在技術(shù)路線、商務(wù)條件等方面更多的談判空間，力求最大限度發(fā)揮市場主體的創(chuàng)新能力。對(duì)于PPP項(xiàng)目而言，這一談判制度上的創(chuàng)新顯然具有重要意義，然而其實(shí)現(xiàn)仍取決于可行性研究報(bào)告與PPP采購之間的關(guān)系?？上驳氖牵墩髑笠庖姼濉分?，可研批復(fù)不再作為PPP開展采購的前置條件?！墩髑笠庖姼濉返谌艞l僅要求項(xiàng)目完成規(guī)劃和立項(xiàng)即可開展采購。這一規(guī)定為多方案談判的開展預(yù)留了制度空間，未來有可能形成，政府立項(xiàng)——社會(huì)資本提出創(chuàng)新性的解決方案——政府接受方案并由政府、社會(huì)資本、項(xiàng)目公司完成可研報(bào)批，真正讓社會(huì)資本方或項(xiàng)目公司作為投資主體享有項(xiàng)目主體的責(zé)權(quán)利，讓社會(huì)資本真正成為投資、建設(shè)、運(yùn)營商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)方。

當(dāng)然，多方案談判并非易事，對(duì)市場競爭水平、采購人的談判組織能力均提出了很高要求。從制度設(shè)計(jì)的角度，要讓項(xiàng)目采購階段的各種競爭機(jī)制充分發(fā)揮效力，就必須提升履約階段的剛性，打消政企雙方通過任意的合同變更、合同解除進(jìn)行事后博弈的念頭，如此方能激勵(lì)各方將更多的資源和精力投入到合同締約階段，回歸政府采購制度設(shè)立的初心。

第三，明確規(guī)定了合同定價(jià)方式，并規(guī)定PPP可以采用成本補(bǔ)償定價(jià)方式。（具體見《征求意見稿》第七十二條）

現(xiàn)行的《政府采購法》中并沒有專門規(guī)定合同定價(jià)方式，而《征求意見稿》不僅專設(shè)了合同定價(jià)方式條款，還設(shè)計(jì)了固定價(jià)格、成本補(bǔ)償、績效激勵(lì)三種定價(jià)方式。對(duì)于固定價(jià)格方式，仍然允許在合同中約定合同價(jià)款調(diào)整的條件和方法；對(duì)于成本補(bǔ)償方式，僅允許“成本+固定酬金”模式，不允許“成本+固定比例”模式。《征求意見稿》規(guī)定，PPP合同可以采用成本補(bǔ)償定價(jià)方式，但這一規(guī)定在現(xiàn)實(shí)中要落地面臨著一系列困難：一是目前實(shí)踐中采用“成本+固定酬金”的PPP項(xiàng)目很少，因?yàn)檫@與行業(yè)內(nèi)通常使用的投資回報(bào)率概念并不一致。二是固定酬金容易被與隱性債務(wù)掛鉤。三是PPP項(xiàng)目的回報(bào)機(jī)制過于復(fù)雜，涉及單價(jià)、使用量與政府保底量、投資額、運(yùn)營成本，很難用一種特定的定價(jià)方式來概括。因此，關(guān)于PPP的一些規(guī)定還有進(jìn)一步商榷的空間。

第四，明確長期合同變更的情形，解決PPP合同變更的效力不確定性問題。

《征求意見稿》第八十二條正面回應(yīng)了長期合同變更的問題，允許在兩種情形下變更PPP合同：一是采購人在采購文件中明確可能引起合同變更的情形、需要變更的具體內(nèi)容和變更程序，并在采購合同中載明的；二是出現(xiàn)采購人或者供應(yīng)商不可預(yù)見的情形，擬增加的采購金額不超過原合同金額百分之三十的。如此一來，大量PPP合同變更面臨的效力不確定性問題將迎刃而解。

對(duì)于政企雙方而言，締約階段將未來可以預(yù)期到的變更情形盡可能的列入PPP合同就會(huì)成為合同談判階段的重要工作，尤其是社會(huì)資本方應(yīng)當(dāng)將可能歸于情勢變更、顯失公平、不可抗力的各種情形以及變更程序、合同調(diào)整原則盡可能的事先在合同中列明，以免未來變更合同沒有依據(jù)。至于第二種情形中的“不可預(yù)見”，還有待于未來通過實(shí)施條例或規(guī)范性文件進(jìn)一步予以明確，既要合理的保障長期合同履行的穩(wěn)定性，又要防止這一條款被濫用，隨意續(xù)購或添購損害公平競爭的市場環(huán)境。此外，合同變更還需要與財(cái)政承受能力論證等相關(guān)財(cái)政審批機(jī)制對(duì)接，以形成合同變更導(dǎo)致的財(cái)政付費(fèi)增加與相應(yīng)的預(yù)算管理之間的銜接，防止出現(xiàn)政府隱性債務(wù)。

第五，強(qiáng)化供應(yīng)商管理，提升PPP采購結(jié)果的法律約束力。

過往的PPP采購項(xiàng)目中，采購人主要靠投標(biāo)保證金和履約保證金對(duì)供應(yīng)商進(jìn)行締約階段和履約階段的管理。《征求意見稿》為采購人提供了更多的保障管理工具：一是第一百一十一條規(guī)定的，供應(yīng)商如無正當(dāng)理由放棄中標(biāo)、成交、入圍的以及中標(biāo)、成交、入圍供應(yīng)商在法定或者約定期限內(nèi)拒絕簽訂政府采購合同或者框架協(xié)議的，將被列入政府采購嚴(yán)重失信名單，在一年內(nèi)禁入政府采購市場；二是第十四條規(guī)定的，采購人有證據(jù)證明有關(guān)供應(yīng)商在參加政府采購活動(dòng)前三年內(nèi)，履行與采購人或者與其存在管理關(guān)系的單位的采購合同時(shí)，發(fā)生過重大實(shí)質(zhì)性違約且未及時(shí)采取合理補(bǔ)救措施的，可以拒絕其參加采購活動(dòng)，但應(yīng)當(dāng)在采購文件中載明。前述兩條款，對(duì)于參加PPP項(xiàng)目政府采購的社會(huì)資本來說，屬于“核彈”級(jí)別的震懾。若這兩項(xiàng)條款能順利落地，日后社會(huì)資本參加PPP項(xiàng)目政府采購?fù)稑?biāo)的嚴(yán)肅性、嚴(yán)謹(jǐn)性和嚴(yán)密性將會(huì)大大提升。

第六，自愿聯(lián)合采購制度，或?qū)PP市場格局造成影響。（具體見《征求意見稿》第十九條）

《征求意見稿》創(chuàng)設(shè)了自愿聯(lián)合采購制度，對(duì)于有同類需求的采購項(xiàng)目，鼓勵(lì)采購人自愿聯(lián)合進(jìn)行采購以提高效益。若此條款能夠適用于PPP項(xiàng)目，那么將對(duì)于市場的影響是巨大的。PPP項(xiàng)目的投資額巨大（通常在一個(gè)億以上），如果多個(gè)PPP項(xiàng)目聯(lián)合采購，招選一個(gè)社會(huì)資本，則在一定程度上存在壟斷的效果。當(dāng)然，一個(gè)PPP項(xiàng)目中多子項(xiàng)目打包是已有做法，多個(gè)PPP項(xiàng)目聯(lián)合選擇社會(huì)資本也有先例。自愿聯(lián)合采購制度是否要承認(rèn)這一現(xiàn)狀，需要統(tǒng)籌考慮《政府采購法》與《中華人民共和國反壟斷法》之間的關(guān)系。

政府采購制度與PPP全面銜接尚需進(jìn)一步指引

總體而言，《征求意見稿》對(duì)PPP項(xiàng)目采購的重視以及為PPP項(xiàng)目設(shè)計(jì)的相應(yīng)制度為讓業(yè)者吃下了一顆“定心丸”。當(dāng)然，新的政府采購制度如何與龐冗復(fù)雜的PPP制度全面銜接還需深入探索。比如，《征求意見稿》第五十條中提到的適當(dāng)縮短等標(biāo)期的規(guī)定能否適用于PPP項(xiàng)目。單一來源采購方式能否用于PPP項(xiàng)目。PPP項(xiàng)目中存在改擴(kuò)建項(xiàng)目，這些項(xiàng)目能否適用《征求意見稿》第六十七條規(guī)定的“公共服務(wù)項(xiàng)目具有特殊要求等原因”只從唯一供應(yīng)商處采購的情形。PPP項(xiàng)目有進(jìn)行年度審計(jì)、分期驗(yàn)收等要求，《征求意見稿》第八十三條規(guī)定如何與PPP項(xiàng)目的績效考核規(guī)則兼容。PPP項(xiàng)目的績效目標(biāo)實(shí)現(xiàn)情況和執(zhí)行政府采購法情況要進(jìn)行專項(xiàng)審計(jì)，該審計(jì)工作又應(yīng)如何操作。創(chuàng)新采購和PPP采購在“公共交通、智能化城市建設(shè)等網(wǎng)絡(luò)化基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項(xiàng)目”層面可能存在競合，屆時(shí)應(yīng)該適用哪套規(guī)則，等等。

（作者系北京植德律師事務(wù)所高級(jí)顧問）