一

案例簡(jiǎn)介

2019年8月，招標(biāo)人甲公司發(fā)布某住宅小區(qū)工程施工總承包的招標(biāo)公告。招標(biāo)文件第七章“技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和要求”中對(duì)電梯推薦品牌及對(duì)應(yīng)生產(chǎn)廠家進(jìn)行了列表，共列出六種品牌，并作出了“1.本工程，發(fā)包人對(duì)主要設(shè)備及材料提供了不少于三個(gè)的參考品牌。對(duì)于業(yè)主推薦品牌的材料，投標(biāo)單位可選用推薦品牌或不低于推薦品牌質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的其他品牌；如采用其他品牌的，應(yīng)在商務(wù)標(biāo)中投標(biāo)函后附投標(biāo)函附件注明并提供相關(guān)技術(shù)參數(shù)、業(yè)績(jī)等供評(píng)委會(huì)評(píng)審……3.對(duì)于業(yè)主推薦品牌的材料，投標(biāo)人如認(rèn)為業(yè)主推薦的品牌有限定性、唯一性、明顯不在同一檔次等級(jí)或者有其他異議的，應(yīng)當(dāng)在本項(xiàng)目疑問(wèn)提出的截止時(shí)間前通過(guò)交易中心電子交易平臺(tái)提交……”的特別提醒。

其后，投標(biāo)人乙公司向主管部門投訴，認(rèn)為根據(jù)規(guī)定，甲公司在招標(biāo)文件中推薦奧的斯、上海三菱電梯等六種品牌電梯的行為違法,且推薦的電梯品牌不在同一檔次,相互間差價(jià)較大,明顯限制和排斥了其他投標(biāo)人參與投標(biāo)活動(dòng)。雙方就招標(biāo)文件中是否涉及指定品牌和以不合理?xiàng)l件限制、排斥潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人引發(fā)爭(zhēng)議。

二

法律分析

《招標(biāo)投標(biāo)法》第二十條規(guī)定，“招標(biāo)文件不得要求或者標(biāo)明特定的生產(chǎn)供應(yīng)者以及含有傾向或者排斥潛在投標(biāo)人的其他內(nèi)容”?！墩袠?biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第三十二條規(guī)定,“招標(biāo)人不得以不合理的條件限制、排斥潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人。招標(biāo)人有下列行為之一的，屬于以不合理?xiàng)l件限制、排斥潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人……（五）限定或者指定特定的專利、商標(biāo)、品牌、原產(chǎn)地或者供應(yīng)商……”若違反前述規(guī)定，根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十一條的規(guī)定，“招標(biāo)人以不合理的條件限制或者排斥潛在投標(biāo)人的，對(duì)潛在投標(biāo)人實(shí)行歧視待遇的，強(qiáng)制要求投標(biāo)人組成聯(lián)合體共同投標(biāo)的，或者限制投標(biāo)人之間競(jìng)爭(zhēng)的，責(zé)令改正，可以處一萬(wàn)元以上五萬(wàn)元以下的罰款”。

同時(shí)，《工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》（七部委令第30號(hào)）第二十六條也明確要求，“招標(biāo)文件中規(guī)定的各項(xiàng)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)均不得要求或標(biāo)明某一特定的專利、商標(biāo)、名稱、設(shè)計(jì)、原產(chǎn)地或生產(chǎn)供應(yīng)者，不得含有傾向或者排斥潛在投標(biāo)人的其他內(nèi)容。如果必須引用某一生產(chǎn)供應(yīng)者的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)才能準(zhǔn)確或清楚地說(shuō)明擬招標(biāo)項(xiàng)目的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，則應(yīng)當(dāng)在參照后面加上‘或相當(dāng)于’的字樣”。

本案中，法院認(rèn)為，案涉項(xiàng)目招標(biāo)文件不得以限定或者指定特定的品牌或者供應(yīng)商而排斥包括乙公司在內(nèi)的潛在投標(biāo)人。案涉項(xiàng)目招標(biāo)文件雖然推薦了六種品牌電梯及對(duì)應(yīng)生產(chǎn)廠家，但并未限定于此六種品牌，僅以此六種品牌電梯所含技術(shù)要求供潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人參考，不存在法律法規(guī)規(guī)定的“以不合理?xiàng)l件限制、排斥潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人”情形，故對(duì)乙公司訴稱招標(biāo)文件排斥其作為潛在投標(biāo)人資格的主張不予支持。

招標(biāo)系競(jìng)爭(zhēng)性采購(gòu)方式，若指定特定的品牌或供應(yīng)商，則必然會(huì)導(dǎo)致其他部分供應(yīng)商處于不利地位，影響招標(biāo)投標(biāo)的公平性。實(shí)踐中，由于部分招標(biāo)項(xiàng)目中技術(shù)復(fù)雜或性質(zhì)特殊，或?yàn)槊鞔_招標(biāo)人的性能需求，招標(biāo)文件中可能會(huì)推薦參考品牌，為避免落入“限制或者排斥潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人”窠臼，招標(biāo)人往往會(huì)選擇推薦多個(gè)品牌，以強(qiáng)化投標(biāo)人的可選擇性。

推薦多個(gè)品牌是否就不屬于“限制或者排斥潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人”？筆者認(rèn)為，法律法規(guī)要求的不得“限定或者指定特定的品牌”的核心要點(diǎn)不在于推薦品牌的個(gè)數(shù)，而在于是否可能因此導(dǎo)致“限制或者排斥潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人”。本案中，法院判定案涉項(xiàng)目招標(biāo)文件不存在該種情形的理由有兩點(diǎn)：第一，交易文件中雖然推薦了六種品牌，但不僅限于此六種品牌，投標(biāo)人可以在六種品牌之外再做選擇；第二，招標(biāo)人以六種品牌為例，本質(zhì)上是借此對(duì)電梯的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)明確提出具體要求。其招標(biāo)文件中亦指出，“投標(biāo)單位可選用推薦品牌或不低于推薦品牌質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的其他品牌”,即投標(biāo)人選用的電梯只要能達(dá)到相應(yīng)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)即可。另外需要注意的是，本案中招標(biāo)人并非組織電梯設(shè)備供應(yīng)商的招標(biāo)，而是通過(guò)招標(biāo)方式選擇施工總承包商，任何投標(biāo)人或潛在投標(biāo)人都可以在中標(biāo)后在市場(chǎng)上采購(gòu)招標(biāo)人推薦品牌的電梯，并不會(huì)因招標(biāo)人推薦電梯品牌而對(duì)投標(biāo)人產(chǎn)生排斥或者限制。

三

實(shí)務(wù)建議

在工程總承包或者施工總承包招標(biāo)中，招標(biāo)人出于產(chǎn)品質(zhì)量和配套等因素考慮，往往會(huì)在招標(biāo)文件中推薦部分主要設(shè)備材料供應(yīng)商或品牌，此時(shí)需要特別注意避免因推薦參考品牌導(dǎo)致品牌具有限制性或唯一性，從而被認(rèn)定為以不合理?xiàng)l件限制、排斥潛在投標(biāo)人或投標(biāo)人。

為有效規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，筆者建議可從三個(gè)方面加以完善：

一是避免簡(jiǎn)單推薦個(gè)別品牌或推薦品牌數(shù)量過(guò)少。若確需推薦個(gè)別品牌或品牌數(shù)量少于三個(gè)，建議在招標(biāo)文件中同步注明投標(biāo)單位可選用推薦品牌以外的其他同檔次品牌。

二是明確具體技術(shù)參數(shù)、指標(biāo)。通過(guò)客觀數(shù)據(jù)將主觀標(biāo)準(zhǔn)客觀化，同時(shí)在招標(biāo)文件中注明符合主要參數(shù)和采購(gòu)要求的設(shè)備材料同樣可以選擇。

三是避免出現(xiàn)限制性表述。如避免在招標(biāo)文件中出現(xiàn)“進(jìn)口品牌”“合資品牌”等限制、排斥性表述或設(shè)置排斥國(guó)產(chǎn)品牌的不合理?xiàng)l款。