【開門修法 集思廣益】競爭性談判立法設計的重大變化
欄目：業(yè)務交流
發(fā)布時間：2022-08-17
原創(chuàng) 張旭東 中國政府采購報 2022-08-17 16:05 發(fā)表于北京 財政部于今年7月15日發(fā)布了最新版本《中華人民共和國政府采購法（修訂草案征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》）。《征求意見稿》對政府采購的一系列重大命題進行了全新的立法設計。其中，關于競爭性談判的規(guī)定，對現(xiàn)行政府采購法及相關條例、規(guī)章的制度設計進行了重大的根本性的變革，具體可以概括為四個方面。第一，競爭性談判在采購方式體系中的地位發(fā)生重大變化。這一變化是與公開招標的定位變化緊密關聯(lián)的。現(xiàn)行政府采購法規(guī)定，公開招標應作為政府采購的主要采購方式。競爭性談判與其他采購方式本質(zhì)上都是公開招標的補充。而《征求意見稿》不僅將公開招標和邀請招標合并為招標采購方式，并且不再強調(diào)招標的特殊地位，而是將選擇采購方式的自主權交給了采購人?！墩髑笠庖姼濉返谌鍡l規(guī)定：“采購人應當根據(jù)采購項目特點，按照本法規(guī)定的適用情形合理確定采購方式?！痹趯Σ少彿绞竭m用情形的具體規(guī)定上，招標的適用范圍有所限縮，而競爭性談判的適用范圍得到了擴張。《征求意見稿》第三十五條第二款規(guī)定：“技術、服務等標準明確、統(tǒng)一的通用貨物、服務，已完成設計的工程施工，采用招標或者詢價方式采購?！倍偁幮哉勁胁少彿绞?，不僅適用于技術復雜的大型裝備，實驗、檢測等專用儀器設備，需要供應商提供解決方案的設計咨詢、信息化應用系統(tǒng)建設等服務，而且《征求意見稿》新設的創(chuàng)新采購以及政府和社會資本合作等項目，均明確采用競爭性談判方式采購?？梢哉f，競爭性談判在《征求意見稿》的立法體系中，將成為至關重要的采購方式。競爭性談判和招標“東升西降”是《征求意見稿》采購全鏈條系統(tǒng)治理理念的重要支柱。與現(xiàn)行政府采購法以合同締約過程為中心不同，《征求意見稿》把前期的需求管理和后期的履約管理擺在突出位置，形成采購全鏈條管理制度，尤其根據(jù)采購需求選擇采購方式、評審方法、合同類型，更是核心之核心。由于采購需求的多樣性，顯然不能只突出需求明確的招標方式，而應當同樣強調(diào)需求不明確情形下如何通過談判完成采購。此外，在招標投標法與政府采購法兩法并行的背景下，《征求意見稿》這一制度設計如能立法，也將對改善政府采購制度割裂和市場割裂產(chǎn)生積極意義。第二，競爭性談判融合了現(xiàn)行法框架下的競爭性談判和競爭性磋商。本次《征求意見稿》的一大特點是明確項目需求特點、績效目標要求、市場供需情況與競爭范圍、采購方式和評審方法的對應關系?！墩髑笠庖姼濉返谒氖鶙l第三款規(guī)定：“......競爭性談判方式一般采用綜合評分法，通過單方案談判明確細化指標的，可以采用最低評審價法?！边@實質(zhì)上是將現(xiàn)行法框架下的競爭性談判和競爭性磋商兩種方式的主要功能整合在新的競爭性談判中。改造競爭性談判程序，融合競爭性磋商因素，一直是財政部推動本輪政府采購法修訂的重大改革思路之一，《征求意見稿》在這一點上與財政部2020年發(fā)布的《中華人民共和國政府采購法 （修訂草案征求意見稿）》是完全一致的。受財政部國庫司委托和本單位指派，筆者曾主持《政府采購非招標采購方式管理辦法》修訂的立法調(diào)研課題，其中一項重要任務，就是落實上述改革思想。在作為課題成果的政府采購非招標采購方式管理辦法修訂建議稿中，提出了以下制度設計建議：一是將采購需求分為標準、特殊、復雜三種類型，根據(jù)需求類型匹配采購方式、競爭范圍、評審方式、合同類型等。二是競爭性談判項目的評審辦法分為最低價法和綜合評分法。規(guī)定特殊需求和復雜需求的競爭性談判采購項目可以選擇采用綜合評分法。應該說，上述建議思路與《征求意見稿》的制度設計是同向的。第三，競爭性談判的競爭性得到進一步強調(diào)。競爭性程度與供應商選擇范圍和數(shù)量、等標期密切相關。《征求意見稿》在上述兩個維度顯著加強了競爭性談判的競爭屬性。一是規(guī)定政府采購應當實行公開競爭。公開競爭應當以發(fā)布采購公告的形式邀請不特定的供應商競標。只有受基礎設施、行政許可、確需使用不可替代的專利或者專有技術等限制，只能從有限范圍的供應商處采購的項目，或者競標供應商數(shù)量過多的項目，才可以實行有限競爭。同時，《征求意見稿》規(guī)定，采用有限競爭的，應當邀請所有符合資格條件的供應商或者至少五家供應商參與競標。這與現(xiàn)行法不分情形一律可由談判小組從符合相應資格條件的供應商名單中確定不少于3家的供應商參加談判的做法相比，大大增加了競爭性。二是規(guī)定采購人應當根據(jù)采購項目的復雜性和供應商準備競標的實際需要，合理設定等標期。《征求意見稿》規(guī)定，自采購文件開始發(fā)出之日起至競標人提交競標文件截止之日止，一般不得少于二十日。符合特殊情形的，可以適當縮短等標期，但不得少于十日。這一規(guī)定與《政府采購非招標采購方式管理辦法》規(guī)定的，“從談判文件發(fā)出之日起至供應商提交首次響應文件截止之日止不得少于3個工作日”相比，明顯增加了競爭性。競爭性談判，特色在談判。《征求意見稿》在以下幾方面進一步明確了其談判屬性。一是與現(xiàn)行政府采購法比，增加了競爭性談判的定義，突出了談判屬性?！墩髑笠庖姼濉返谖迨艞l規(guī)定：“競爭性談判是指通過需求調(diào)查或者前期設計咨詢，確定主要功能或者績效目標和主要最低需求標準，需就相關內(nèi)容與供應商協(xié)商談判的采購方式”。二在適用情形規(guī)定上，突出了談判特色?！墩髑笠庖姼濉凡粌H在第五十九條規(guī)定應當采用競爭性談判的兩種談判類型，而且在第三十五條關于確定采購方式的規(guī)定中，顯著體現(xiàn)了談判的因素，適用競爭性談判的項目，無論是技術復雜的大型裝備，實驗、檢測等專用儀器設備，需要供應商提供解決方案的設計咨詢、信息化應用系統(tǒng)建設等服務，還是創(chuàng)新采購以及政府和社會資本合作項目，都是典型需要談判的場景。三是在談判小組的規(guī)定上堅持了談判導向?，F(xiàn)行政府采購法規(guī)定，先成立談判小組，然后制定談判文件，從內(nèi)在邏輯上是由談判小組制定談判文件，這與評標委員會只負責評審有很大區(qū)別。但競爭性談判采購實踐中長期以來已經(jīng)形成了由采購人先制訂談判文件再組建談判小組的典型做法?！墩少彿钦袠瞬少彿绞焦芾磙k法》制定時，對這一與政府采購法內(nèi)在邏輯不盡一致的做法打了制度補丁，即規(guī)定談判小組的職責是：確認或者制定談判文件。這種制度對現(xiàn)實的妥協(xié)，也為談判混同于招標、談判小組混同于評標委員會的繼續(xù)蔓延埋下了伏筆。本次修訂《征求意見稿》原則鮮明，規(guī)定競爭性談判程序第一步應當成立談判小組并制定談判文件，并且在第四十八條第二款強調(diào)，談判小組負責談判和評審工作。正是對談判小組應立足于談判的堅持。四是在談判程序設計上，增加了單方案談判和多方案談判，以及兩階段談判的相關規(guī)定，并對談判環(huán)節(jié)、談判要求上作了比現(xiàn)行法更加具體的規(guī)定。這些程序的新增、完善直接或間接的支持了談判這一政府采購方式。 （作者單位：浙江省財政廳。另：何一平先生在本文寫作過程中提供了有價值的探討意見，在此致謝?。?/strong>
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